Παροχή εξουσίας προς έκτακτη αύξηση μετοχικού κεφαλαίου Α.Ε. υπό το πρίσμα του ν. 2339/1995, Αρχείο Νομολογίας, 1999, 481

Παροχή εξουσίας προς έκτακτη αύξηση μ.κ. Α.Ε. I. Εισαγωγή Το μ.κ. αποτελεί τον πυρήνα της οικονομικής (αλλά και της διοικητικής) οργάνωσης της Α.Ε. Για τον λόγο αυτό αποτελεί ουσιώδες στοιχείο του καταστατικού και σ’ αντίθεση με την εταιρική περιουσία, η οποία υπόκειται σε συνεχείς μεταβολές (αυξήσεις ή μειώσεις) παραμένει μια αμετάβλητη ποσότητα. Η Α.Ε. όμως δεν παραμένει στάσιμη, αλλά αναπτύσσεται και δημιουργεί νέες ανάγκες που την ωθούν στην αναζήτηση νέων κεφαλαίων. Η αναζήτηση των νέων κεφαλαίων μπορεί να γίνει είτε με δανεισμό είτε με την αύξηση του μ.κ. Αν η Α.Ε. προτιμά να μη δανεισθεί, προβαίνει σ’ αύξηση του μ.κ. της. Η αύξηση του κεφαλαίου είναι από τους κυριότερους τρόπους χρηματοδότησης της εταιρίας. Στην περίπτωση αυτή η Α.Ε. αυξάνει το μ.κ. της και εκδίδοντας νέες μετοχές καλεί τους υποψήφιους χρηματοδότες να τις αγοράσουν. Έτσι εισρέουν στην Α.Ε. νέα περιουσιακά στοιχεία, δηλ. αυξάνεται η εταιρική περιουσία κατά ποσό ίσο προς το ύψος του αυξανόμενου μ.κ. Με τον τρόπο αυτόν η Α.Ε. αποκτά τ’ αναγκαία κεφάλαια για την υλοποίηση των στόχων της, αλλά ενισχύει και τη φερεγγυότητά της, αφού πλέον, θα είναι υπέγγυα απέναντι στους δανειστές μεγαλύτερη εταιρική περιουσία. Η αύξηση του μ.κ. διακρίνεται στην τακτική και στην έκτακτη. Έκτακτη ονομάζουμε εκείνη που αποτελεί παρέκκλιση από τον κανόνα, δηλαδή εκείνη που πραγματοποιείται με βάση τις διατάξεις των §§1-4 άρθρου 13 κωδ. Ν.2190/19201. Την αύξηση αυτή μπορούμε να την ονομάσουμε και "κατ’ ανάθεση αύξηση", γιατί αποφασίζεται από ένα όργανο, που έχει τη σχετική εξουσία δοτή, δηλαδή από ανάθεση. Δυστυχώς, οι διατάξεις που αναφέρονται στην έκτακτη αύξηση μ.κ. δεν στέφθηκαν μ’ α- πόλυτη επιτυχία. Ιδιαίτερα η αναφορά του 13§4 που ορίζει ότι η έκτακτη αύξηση δεν αποτελεί τροποποίηση του καταστατικού, έδωσε λαβή να υποστηριχθούν διιστάμενες απόψεις και καλλιέργησε αφόρητη ανασφάλεια στο δίκαιο της Α.Ε. Παράλληλα, τουλάχιστον αδόκιμες, χαρακτηρίστηκαν οι τροποποιήσεις του 1986 και 1987 από μερίδα της θεωρίας2, όσον αφορά τη διάταξη που κατέστησε αρμόδια για την έκτακτη αύξηση δύο παραλλήλως όργανα, τη συνηθισμένη γενική συνέλευση και το διοικητικό συμβούλιο (άρθρο 13 §§1 και 2). Ουσία της έκτακτης αύξησης είναι η ανάθεση της εξουσίας προς αύξηση του κεφαλαίου και σε όργανα άλλα, υποδεέστερα από εκείνα που είναι απ’ το νόμο αρμόδια. Συγκεκριμένα με τη ρύθμιση αυτή επιτρέπεται η πραγματοποίηση της αύξησης του μ.κ. με απόφαση της συνήθους Γ.Σ. ή του Δ.Σ. κατ’ εξαίρεση του κανόνα, ότι η αύξηση του μ.κ. αποτελεί τροποποίηση του καταστατικού και πραγματοποιείται μ’ απόφαση της εξαιρετικής3 (ή καταστατικής) Γ.Σ. Η ανάθεση αυτή, καθιστά τα υποδεέστερα όργανα (το Δ.Σ. σύμφωνα με το 13§1 και τη συνήθη Γ.Σ. σύμφωνα με το 13§2) αρμόδια να αποφασίσουν αν θα γίνει αύξηση του μ.κ., πόση θα γίνει (μέσα σ’ ορισμένα όρια) και με ποιους όρους θα γίνει (και εδώ επίσης μέσα σε κάποια όρια). Η ανάθεση αυτή επιτρέπεται μόνο στο δικό μας δίκαιο και στο γερμανικό. Αντίθετα, δεν επιτρέπεται στο γαλλικό. Στο τελευταίο η απόφαση για το αν, το πόσο και το πότε-και ιδίως για το αν- θα γίνει αύξηση του μ.κ. ανήκει αποκλειστικά στη γενική συνέλευση.   II. Η έκτακτη αύξηση του μ.κ. ειδικότερα. 1. Η διαδικασία της έκτακτης αύξησης Η έκτακτη αύξηση μπορεί να γίνει με απόφαση είτε της συνήθους Γ.Σ. είτε του Δ.Σ. Η εξουσία της Γ.Σ. στηρίζεται στο καταστατικό (η σχετική διάταξη μπορεί να τεθεί στο καταστατικό είτε απ’ την αρχή είτε αργότερα με τροποποίησή του)4, ενώ η εξουσία του Δ.Σ. μπορεί να στηρίζεται είτε στο καταστατικό είτε σε απόφαση της εξαιρετικής Γ.Σ. 5 Η εξουσία των οργάνων αυτών υπόκειται σ’ ορισμένους ποσοτικούς και σε χρονικούς πε- ριορισμούς. Οι περιορισμοί αυτοί τίθενται, διότι ο νόμος δεν εμπιστεύεται τη χωρίς όρους α- νάθεση της εξουσίας αύξηση του μ.κ. στη συνήθη Γ.Σ. ή στο Δ.Σ. Οι περιορισμοί αυτοί δεν μπο- ρούν να τροποποιηθούν, με τρόπον ώστε να παρέχεται στα όργανα αυτά μεγαλύτερη εξουσία από αυτή που απονέμει ο νόμος. Αντίθετα, η εξουσία αυτή μπορεί να περιορισθεί και επομένως το καταστατικό μπορεί να ορίσει μικρότερα όρια από αυτά που ορίζονται στο νόμο6. Εξάλλου, τα όργανα αυτά μπορούν ν’ ασκήσουν την εξουσία τους μια ή περισσότερες φορές, πρέπει όμως να μην ξεπεράσουν τα όρια που επιβάλλονται απ’ το νόμο στα ποσά των αυξήσεων7. Έτσι, όσον αφορά τη συνηθισμένη Γ.Σ., το καταστατικό μπορεί να περιορίσει τα ποσοστά που προβλέπει ο νόμος, να ορίσει και γι’ αυτήν ποσοστά, ν’ αυξήσει την απαρτία και την πλειοψηφία που απαιτεί ο νόμος. Όσον αφορά το Δ.Σ., το καταστατικό και η εξαιρετική Γ.Σ. μπορούν να περιορίσουν τα ποσοστά και την προθεσμία που τάσσει ο νόμος ή ν’ αυξήσουν την πλειοψηφία που χρειάζεται για τη σχετική απόφαση. Με νέα διάταξη, το καταστατικό μπορεί ν’ ανακαλέσει ή να τροποποιήσει την εξουσία που έχει δώσει στη συνηθισμένη Γ.Σ. και στο Δ.Σ. Απ’ την άλλη, η εξαιρετική Γ.Σ. μπορεί να κάνει το ίδιο για το Δ.Σ. με νέα απόφασή της. Ωστόσο, η ανάκληση ή τροποποίηση δεν επηρεάζει την αύξηση που το ένα όργανο ή το άλλο έχει κιόλας αποφασίσει8. Υποστηρίζεται ότι οι αναθέσεις εξουσίας που προβλέπει το άρθρο 13, δεν παράγουν δέ- σμευση για τα οικεία όργανα. Αλλ’ αυτό δεν αληθεύει απόλυτα για το Δ.Σ., ως όργανο που διοικεί υπεύθυνα την εταιρία. α) Αν το καταστατικό δεν ορίζει διαφορετικά, η συνηθισμένη Γ.Σ. είναι ασφαλώς ελεύθερη να κάνει ή να μην κάνει χρήση της εξουσίας που αυτό της έχει δώσει9. Η Γ.Σ. είναι το ανώτατο όργανο στην εταιρία (άρθρο 33). Γι’ αυτό και τα μέλη της -οι μέτοχοι που την απαρτίζουν- δε φέρουν ευθύνη απέναντι στην εταιρία για τις αποφάσεις που ψηφίζουν σ’ αυτή, αρκεί να μην κάνουν κατάχρηση δικαιώματος ψήφου (άρθρο 281 ΑΚ). Άλλωστε, οι μέτοχοι δεν έχουν υποχρέωση πίστης απέναντι στην εταιρία10, με εξαίρεση, βέβαια, τον κύριο μέτοχο της εταιρίας, ο οποίος ασκεί εξουσία, β) Ωστόσο, δεν μπορεί να ισχύει το ίδιο και για το Δ.Σ. Αυτό, διαχειρίζεται τις εταιρικές υποθέσεις (άρθρο 22§1 εδ. 1) με δική του ευθύνη, που συνεπάγεται προσωπική ευθύνη των μελών του (άρθρο 22α §§1 και 2). Αν λοιπόν θα κάνει χρήση της εξουσίας που έχει ν’ αυξήσει το κεφάλαιο, είναι θέμα που εμπίπτει σ’ αυτήν ακριβώς την αρμοδιότητα και την αντίστοιχη ευθύνη του. Όλα αυτά βέβαια με την επιφύλαξη, ότι το καταστατικό και η εξαιρετική Γ.Σ. δεν έχουν ορίσει κάτι διαφορετικό11. Συνεπώς η εταιρία μπορεί να προβεί σ’ αύξηση του μ.κ. είτε μ’ απόφαση της εξαιρετικής Γ.Σ., είτε της συνήθους Γ.Σ., είτε ακόμη του Δ.Σ. Η δυνατότητα αυτή όμως κατά το προϊσχύσαν δίκαιο παρήγαγε ένα πρόβλημα- η αύξηση που την είχε αποφασίσει ένα όργανο, ανέλισκε την αρμοδιότητα που είχε κάποιο άλλο με βάση το άρθρο 13; Για το πρόβλημα αυτό είχαν προταθεί αντίθετες λύσεις- μια ότι η αρμοδιότητα που υπήρχε με βάση το άρθρο 13 διασώζονταν ακέραια12. Και άλλη μια ότι η αρμοδιότητα αυτή αναλισκόταν ισόποσα, με συνέπεια να περιορίζεται αντίστοιχα ή να εξαντλείται13, με το σκεπτικό ότι ο νόμος ήθελε απλά να διευκολύνει την αύξηση ως ένα ανώτατο ύψος, αφήνοντας πρωτοβουλία στα κατώτερα όργανα και όχι ν’ αποκτούσε η εταιρία και άλλες δύο δυνατότητες γι’ αύξηση, που να λειτουργούσαν παράλληλα μ’ εκείνη που της έδινε ο ίδιος. Μετά την τελευταία τροποποίηση με το ν. 2339/1995 (13§4 γ') διευκρινίστηκε ότι η εξουσία για την αύξηση του κεφαλαίου μπορεί ν’ ανατεθεί παράλληλα και στη συνηθισμένη Γ.Σ. και στο Δ.Σ.14 Υποστηρίζεται επίσης, πως η έκτακτη αύξηση του μ.κ. δεν αποτελεί τροποποίηση του κα- ταστατικού και για τον λόγο αυτό δεν απαιτείται έγκριση του Νομάρχη. Έτσι η έκτακτη αύξηση πραγματοποιείται μόνο μ’ απόφαση του αρμόδιου εταιρικού οργάνου, Γ.Σ. ή Δ.Σ., αλλά υποβάλλεται σε διατυπώσεις δημοσιότητας. Με την παρ. 4 υποσ. β' του άρθρου 9 του ν. 2339/95 επαναλαμβάνεται αβασάνιστα η παρ. 4 του άρθρου 13 κ.ν. 2190/1920. Ωστόσο, η διατύπωση αυτή είναι ιδιαίτερα προβληματική. Τροποποίηση του καταστατικού αποτελούν οι αφαιρέσεις, προσθήκες, ουσιαστικές μεταβολές των διατάξεων του, ακόμη και οι φραστικές μεταβολές, όχι όμως και η μεταβολή των στοιχείων εκείνων που εντάχθηκαν στο καταστατικό, αλλά δεν αποτελούν περιεχόμενο του15. Συνεπώς, η διατύπωση του νομοθέτη ότι οι έκτακτες αυξήσεις κεφαλαίου δεν αποτελούν "τροποποιήσεις καταστατικού" είναι παραπλανητική, αφού το νόημα της διάταξης αυτής είναι ότι για τις αυξήσεις αυτές δεν απαιτείται προηγούμενη άδεια της διοίκησης και η απαιτούμενη δημοσιότητα δεν έχει συστατικό χαρακτήρα16. Άλλωστε, η αύξηση του κεφαλαίου δεν είναι μια απλή μεταβολή στο περιεχόμενο του κα- ταστατικού. Το κεφάλαιο καθορίζει τη σύνθεση της εταιρίας. Η μετοχή αναφέρεται στο κεφάλαιο, αντιστοιχεί σ’ ένα ποσοστό του, για να συμβάλλει στην κάλυψή του και στη συνέχεια να κατανέμει ανάλογα τα εταιρικά δικαιώματα. Για το λόγο αυτόν, η αύξηση του κεφαλαίου προκαλεί διεύρυνση στη σύνθεση της εταιρίας. Το αποτέλεσμα αυτό, καθιστά την αύξηση του κεφαλαίου πράξη ανάλογη με την ίδρυση της εταιρίας17. Ωστόσο, μερίδα της επιστήμης εμμένει στη γραμματική ερμηνεία του νόμου και ισχυρίζεται ότι στην έκτακτη αύξηση, δε γίνεται μεταβολή στο καταστατικό. Η μεταβολή που συντελείται, υποστηρίζει πως γίνεται μόνο στον ισολογισμό18. Επομένως, αρκεί να τίθεται μια υποσημείωση η οποία να αναγράφει το κεφάλαιο που έχει αυξηθεί μ’ απόφαση της συνήθους Γ.Σ. ή του Δ.Σ. Κατά μια άποψη πρέπει να γίνει ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 3α§3 εδ. β, δηλ. το Δ.Σ. πρέπει με τις ποινές του άρθρου 55 ν’ αναπροσαρμόσει το άρθρο του καταστατικού που αφορά το κεφάλαιο και να προβαίνει σε σχετική δημοσίευση19. Η επιβολή όμως ποινής μ’ αναλογική εφαρμογή του σχετικού άρθρου αντιβαίνει σε βασικές αρχές του ποινικού δικαίου και επομένως η άποψη αυτή δεν πρέπει να γίνει δεκτή στο σύνολό της. Ίσως την ορθότερη απάντηση δίνει η νομολογία που δεν προσκολλάται στο γράμμα του νόμου, αλλά αντίθετα στο πνεύμα του, χωρίς όμως ν’ αναγνωρίζει υποχρέωση του Δ.Σ. — επί ποινή— για αναπροσαρμογή του καταστατικού. 2. Όργανα αρμόδια για την έκτακτη αύξηση α. Έκτακτη αύξηση του μ.κ. με απόφαση της συνήθους Γ.Σ. Η συνήθης Γ.Σ. μπορεί να λάβει απόφαση για την αύξηση του μ.κ. εφόσον υπάρχει σχετική πρόβλεψη στο καταστατικό. Αν υπάρχουν περισσότερες κατηγορίες μετόχων, προαπαιτείται και η έγκριση της κατηγορίας ή των κατηγοριών μετόχων, των οποίων τα δικαιώματα θίγονται από τις αποφάσεις αυτές. Αυτοί ανάλογα με το αν ανήκουν σε μία ή περισσότερες κατηγορίες αποφασίζουν σχετικά σε μια ή περισσότερες ειδικές συνελεύσεις, τηρώντας τους κανόνες για την εξαιρετική Γ.Σ. (άρθρο 13§8). Η συνήθης Γ.Σ. αποφασίζει την έκτακτη αύξηση του μ.κ. με την έκδοση νέων μετοχών (άρθρο 13§2). Στην απόφασή της πρέπει να αναφέρεται το νέο κεφάλαιο, ο αριθμός, το είδος, η ονομαστική αξία, οι όροι έκδοσης των νέων μετοχών, καθώς και ο συνολικός αριθμός των μετοχών της εταιρίας (άρθρο 7α περ. ε)22. Η εξουσία της όμως υπόκειται σε ποσοτικό και χρονικό περιορισμό. Συγκεκριμένα με την §2 του άρθρου 9 ν. 2339/95 διαφοροποιείται εν μέρει η ρύθμιση της § 2 του άρθρου 13 κ.ν. 2190/1920. Η μια διαφοροποίηση της νέας ρύθμισης συνίσταται στο ότι αυξήθηκε -χωρίς κανένα ιδιαίτερο λόγο- στο πενταπλάσιο, αντί στο τετραπλάσιο του αρχικού μετοχικού κεφαλαίου η δυνατότητα της Γ.Σ. να αυξάνει το μετοχικό κεφάλαιο με απόφασή της, που λαμβάνεται με απλή απαρτία και πλειοψηφία. Η προηγούμενη από την τροποποίηση αυτή παλιά ρύθμιση έδινε τη δυνατότητα της αύ- ξησης του μετοχικού κεφαλαίου με απόφαση της Γ.Σ., ύστερα από πρόβλεψη είτε στο αρχικό καταστατικό, είτε μετά από τροποποίησή του. Για να συντελεσθεί η τροποποίηση αυτή, απαιτούνταν απόφαση της εξαιρετικής Γ.Σ. 23 (άρθρο 29§3 που εφαρμοζόταν αναλογικά). Υποστηρίζεται πως με τη νέα ρύθμιση καταργήθηκε η δυνατότητα αυτή τροποποίησης του καταστατικού για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με απόφαση της συνήθους Γ.Σ., δεν μπορεί να τροποποιηθεί το καταστατικό24. Ωστόσο, σε καμία περίπτωση δεν συνάγεται κάτι τέτοιο απ’ το νόμο. Αν η εξαιρετική Γ.Σ. τροποποιήσει το καταστατικό μπορεί ν’ αναθέσει μια τέτοια εξουσία και πάλι στη συνήθη Γ.Σ. Αυτή τη φορά όμως, με τη νέα ρύθμιση έχει τεθεί και ένας χρονικός περιορισμός που επιβάλλει ότι και η τροποποίηση του καταστατικού (αν δεν υπάρχει ρητή αναφορά στο ιδρυτικό) αλλά και η άσκηση του δικαιώματος της λήψης απόφασης για αύξηση του μ.κ. απ’ τη συνήθη Γ.Σ. πρέπει να πραγματοποιηθούν κατά τη διάρκεια της πρώτης πενταετίας απ’ τη σύσταση της εταιρίας. Το δικαίωμα αυτό της συνήθους Γ.Σ. με τη νέα ρύθμιση δεν μπορεί ν’ ανανεώνεται ανά πενταετία, όπως τ’ αντίστοιχο δικαίωμα του Δ.Σ. Με την προϋπόθεση της σχετικής πρόβλεψης στο αρχικό καταστατικό χορηγείται το δι- καίωμα αυτό στη Γ.Σ. εφάπαξ μέσα στην πρώτη πενταετία απ’ τη σύσταση της εταιρίας. Με την παρέλευση της πενταετίας η Γ.Σ. έχει εξαντλήσει το δικαίωμά της αυτό, ανεξάρτητα αν έκαμε ή όχι χρήση αυτού. Το δικαίωμά της αυτό η Γ.Σ. μπορεί να το ασκήσει τμηματικά μέσα στην πενταετία, αρκεί το σύνολο των αυξήσεων του μ.κ. να μην υπερβαίνει το πενταπλάσιο του αρχικού μ.κ.25 Κατά το άρθρο 174 ΑΚ είναι άκυρη κάθε ανάθεση που δεν έχει χρονικό περιορισμό ή που έχει ευρύτερο από πέντε χρόνια. Αυτονόητο είναι πως μια τέτοια ανάθεση δεν επιτρέπεται να εγκριθεί από το Νομάρχη. Αν όμως εγκριθεί και καταχωρηθεί στο μητρώο, θεραπεύεται με την έννοια ότι ισχύει για πέντε χρόνια. Κατά συνέπεια, μετά την πάροδο του χρόνου αυτού, η χρήση της εξουσίας οδηγεί σ’ αύξηση άκυρη, σύμφωνα με το άρθρο 174 ΑΚ. β. Έκτακτη αύξηση του μ.κ. με απόφαση του Δ.Σ. Καταρχήν η §1 του άρθρου 13 κ.ν. 2190/1920 τροποποιήθηκε πρώτα με το άρθρο 14 του Π.Δ. 409/198627, στη συνέχεια με το άρθρο 2§5 του ΠΔ 498/87 (προσαρμογή προς το άρθρο 25§2 της δεύτερης οδηγίας) και τροποποιήθηκε εκ νέου με το άρθρο 2 του ΠΔ 56/91. Η §1 του άρθρου 13 αποτελεί, όπως επισημαίνεται και στην εισηγητική έκθεση του ν. 2339/1995 και στην εγκύκλιο του Υπουργείου Εμπορίου28, αναδιατύπωση και συμπλήρωση της §1, όπως αυτή ίσχυε μετά την τροποποίησή της, απ’ το άρθρο 2 του ΠΔ 56/91. Ως νέα ρύθμιση φέρεται η παράγραφος που αναφέρεται στην υποβολή δημοσιότητας, σύμφωνα με το άρθρο 7β, τόσο της απόφασης της εξαιρετικής Γ.Σ. με την οποία δίδονται στο Δ.Σ. οι εξουσίες της §1 —εφόσον το καταστατικό (αρχικό ή τροποποιημένο)29 δεν παρέχει τέτοιες εξουσίες στο Δ.Σ.-όσο και της απόφασης της εξαιρετικής Γ.Σ., με την οποία ανανεώνονται ανά πενταετία και για μια ακόμη πενταετία οι πιο πάνω εξουσίες του Δ.Σ. Η α- πόφαση της Γ.Σ., με την οποία ανανεώνεται ανά πενταετία η εξουσία του Δ.Σ., υπόκειται σε δημοσιότητα σύμφωνα με το άρθρο 7α υποσ. ε’ κ.ν. 2190/192030. Η εξαιρετική Γ.Σ. μπορεί ν’ απονείμει την εξουσία και μόνη της, δηλαδή με απόφαση που δε χρειάζεται την έγκριση του Νομάρχη. Επίσης, αφού η εξαιρετική Γ.Σ. έχει απ’ το νόμο την εξουσία να παρέχει στο Δ.Σ. αυτή την εξουσιοδότηση, δεν απαιτείται σχετική πρόβλεψη στο καταστατικό. Με διάταξη όμως του καταστατικού μπορεί η Γ.Σ. να στερηθεί αυτή την εξουσία. Μπορεί, κάλλιστα, να την απονείμει και περισσότερες φορές, δηλαδή είτε να παρατείνει την προθεσμία προτού αυτή να λήξει, είτε να παρέχει καινούργια, μετά τη λήξη της προηγούμενης. Αντίθετα, δεν μπορεί να την ανανεώσει και στο μέσο της πενταετίας, αν το Δ.Σ. άσκησε την εξουσία του και την εξάντλησε, καθώς κάτι τέτοιο θα ήταν αντίθετο με το γράμμα και το πνεύμα του νόμου31. Εξάλλου, η Γ.Σ. έχει το δικαίωμα ν’ ανακαλέσει την εξουσιοδότησή της, εφόσον το Δ.Σ. δεν αύξησε το μ.κ. ή δεν το αύξησε κατά το ποσό που είχε εξουσιοδοτηθεί32. Θα πρέπει εδώ να σημειωθεί, ότι ο νομοθέτης του ν. 2339/95, θεώρησε αναγκαίο να κα- θορίσει την απαρτία και την πλειοψηφία, με την οποία θα λαμβάνονται οι δύο πιο πάνω απο- φάσεις της Γ.Σ. Έτσι, με το άρθρο 12 § 1 του ν. 2339/95 τροποποιήθηκαν αντίστοιχα οι §§ 3 και 5 του άρ- θρου 29 του κ.ν. 2190/1920, με την έννοια ότι απαιτείται η αυξημένη απαρτία 2/3 και πλειοψηφία 2/3 για τη λήψη τόσο της απόφασης της Γ.Σ. με την οποία δίδονται στο Δ.Σ. οι εξουσίες της §1 του άρθρου 13 κ.ν. 2190/1920, όσο και της απόφασης με την οποία ανανεώνεται ανά πενταετία η πιο πάνω εξουσία του Δ.Σ. Η μη σαφής ρύθμιση του θέματος αυτού κατά το προϊσχύον δίκαιο είχε δώσει λαβή να υποστηριχθούν αντιτιθέμενες απόψεις. Απ’ τη μια υποστηριζόταν33 η άποψη που τελικά και νομοθετικά καθιερώθηκε, με το σκεπτικό ότι η συνήθης Γ.Σ. δεν έχει άλλη εξουσία για την αύξηση του μ.κ., εκτός από εκείνη που της δίνει το καταστατικό με βάση το άρθρο 13§2. Αντίθετα, η τελικώς μη επικρατούσα άποψη αναγνώριζε ως αρμόδια τη συνήθη Γ.Σ. μ’ ε- πιχείρημα αντλούμενο εξ αντιδιαστολής απ’ το άρθρο 29§3 και μ’ επίκληση του σκοπού του νόμου και του κοινοτικού νομοθέτη34. Πιο συγκεκριμένα, υποστήριζε πως "φιλοσοφία του δι- καιώματος αυτού του Δ.Σ. είναι η ταχύτητα, με την οποία το Δ.Σ. ως ευέλικτο όργανο της ε- ταιρίας πρέπει ν’ αποφασίζει την αύξηση αυτή του μ.κ. Η λήψη όμως των πιο πάνω αποφάσεων της Γ.Σ. δημιουργεί μιαν αδικαιολόγητη κυκλική διαδρομή και μια χωρίς νόημα γραφειοκρατία. Με την απόφαση της Γ.Σ. που θα ληφθεί μ’ αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία, μπορεί ν’ αυξηθεί απευθείας το μ.κ. χωρίς κανένα χρονικό και ποσοτικό περιορισμό. Αντίθετα, για ποιο λόγο η εταιρία θα πρέπει να οδηγηθεί στην περιορισμένη χρονικά και ποσοστικά αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου μ’ απόφαση του Δ.Σ., όταν έχει τη δυνατότητα η συνέλευση των μετόχων της να λάβει απόφαση μ’ αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία και έτσι να προβεί σ’ απεριόριστη χρονικά και ποσοτικά αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου; Γιατί η εταιρία να καταφύγει στην έκτακτη αύξηση του μ.κ. που είναι περιορισμένη χρονικά και ποσοτικά, όταν έχει τη δυνατότητα για τακτική αύξηση του μ.κ.; Ο πλεονασμός αυτός, δηλαδή πρώτη λήψη της αποφάσεως της Γ.Σ. μ’ αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία, με την οποία να εξουσιοδοτείται το Δ.Σ. ν’ αυξήσει το μ.κ. και στη συνέχεια αύξηση του μ.κ. μ’ απόφαση του Δ.Σ. "δεν φαίνεται δικαιολογημένος"35, για τους υποστηρικτές της δεύτερης άποψης. Ωστόσο, σήμερα μετά την τελευταία τροποποίηση, ο νόμος είναι σαφής και δεν αφήνει περιθώρια για παρερμηνείες. Πρέπει όμως να εξετασθεί και η ορθότητα της παραπάνω διάταξης δικαιοπολιτικά. Ο θεσμός της έκτακτης αύξησης του μ.κ. παραμένει ελκυστικός για τις εταιρίες και μετά την τελευταία τροποποίηση. Σε καμιά περίπτωση δεν ταυτίζεται η τακτική με την έκτακτη, όπως φαίνεται να υποστηρίζει η παραπάνω άποψη. Κι αυτό γιατί ο θεσμός της έκτακτης αύξησης περιστέλλει τη γραφειοκρατία, καθώς δε χρειάζεται προηγούμενη έγκριση απ’ το Νομάρχη36. Παράλληλα, προσδίδει την αναγκαία ευελιξία στις εταιρίες, καθώς δίδεται στο Δ.Σ. η εξουσία να προχωρήσει σ’ αύξηση του μ.κ. μέσα σε μια πενταετία. Ο χρονικός εντοπισμός της υλοποίησης αυτής της δυνατότητας (timing) προσδίδει μια δυναμική στο Δ.Σ. της εταιρίας, καθώς μπορεί ν’ αντιμετωπίσει πιο εύκολα και αποδοτικά για την εταιρία, τις πιθανές προκλήσεις (π.χ. πιθανή εξαγορά άλλης εταιρίας, βελτίωση της θέσης στην αγορά, είσοδος στο χρηματιστήριο κλπ.). Επίσης, με την επιλογή που έκανε ο νομοθέτης συνέβαλε στη συστηματοποίηση της εν λόγω διάταξης, καθώς βεβαιώνεται πλέον, πως η συνηθισμένη Γ.Σ. δεν έχει άλλη εξουσία για την αύξηση, εκτός από εκείνη που της δίνει το καταστατικό με βάση το άρθρο 13§2. Ακόμη, δεν πρέπει να λησμονούμε πως η απόφαση της Γ.Σ. έχει διαφορετικό περιεχόμενο στη μια και στην άλλη περίπτωση. Στην περίπτωση του άρθρου 13§2 η εξουσία της Γ.Σ. για αύξηση του μ.κ. φθάνει μέχρι του πενταπλασίου του μ.κ., ενώ η απόφαση της Γ.Σ. για ανανέωση της εξουσίας του Δ.Σ. περιορίζει την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στο ποσό του καταβλημένου μετοχικού κεφαλαίου. Συνεπώς, αφού έχουμε διαφορετικό πεδίο ρύθμισης και διαφορετικές εξουσίες, εύλογα συνάγεται πως πρόκειται (και έτσι πρέπει να είναι) και για διαφορετικής σύνθεσης Γενικές Συνελεύσεις. Άλλωστε, το γεγονός ότι παρέχεται στη συνηθισμένη Γ.Σ. η εξουσία αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου, εφάπαξ, μέσα στα πέντε μόνο χρόνια απ’ την ίδρυση της εταιρίας φανερώνει την καχυποψία του νομοθέτη απέναντι στο συγκεκριμένο όργανο. Σε καμιά περίπτωση αυτή η καχυποψία δεν μπορεί να μετατραπεί σε εμπιστοσύνη που προϋποθέτει η μονιμότητα και η διάρκεια της Γ.Σ., που προβλέπεται στο άρθρο 13§1. Τέλος και δικαιοπολιτικά κρινόμενη η εν λόγω διάταξη μπορεί να χαρακτηρισθεί ως ορθή, καθώς φαίνεται να προστατεύει τα δικαιώματα και τα συμφέροντα των μικρομετόχων, διασφαλίζοντας ώς ένα βαθμό μάλιστα και τη δυναμική θέση της μειοψηφίας στην εταιρία. Σε καμιά περίπτωση δεν πρέπει να δεχθούμε πως ο σκοπός του νόμου πρέπει να είναι «η εν- δυνάμωση της εταιρίας σε βάρος των μετόχων της μειοψηφίας»37, τη στιγμή μάλιστα που σήμερα παρατηρείται ευρύτατη διασπορά των μετοχών. Αν υπάρχουν περισσότερες κατηγορίες μετόχων και προβλέπεται ότι η αύξηση θα θίξει τα δικαιώματα μιας από τις κατηγορίες αυτές, χρειάζεται και έγκριση των μετόχων της κατηγορίας αυτής (άρθρο 13§8). Η έγκριση παρέχεται μ’ απόφαση των μετόχων της κατηγορίας που θίγεται και λαμβάνεται σε ιδιαίτερη συνέλευση με τα ποσοστά απαρτίας και πλειοψηφίας που προβλέπονται απ’ τα άρθρα 29§3 και 4 και 31 §2. Για τη σύγκλιση αυτής της συνέλευσης, για τη συμμετοχή σ’ αυτήν, για την ψηφοφορία, καθώς και για την ακύρωση των αποφάσεών της, εφαρμόζονται αναλόγως οι σχετικές διατάξεις για τη Γ.Σ. των μετόχων. ί) Η απόφαση του Δ.Σ. Η απόφαση του Δ.Σ. για την έκτακτη αύξηση του μ.κ. λαμβάνεται με την αυξημένη πλειο- ψηφία των 2/3 του συνόλου των μελών του (άρθρο 13§1α). Με την απόφαση του το Δ.Σ. έχει το δικαίωμα ν’ αυξάνει το μ.κ. με την έκδοση νέων μετοχών (άρθρο 13§1 περ. α')39. Το γεγονός αυτό όμως, οδηγεί —με αντιδιαστολή— στη σκέψη ότι αποκλείει την αύξηση του κεφαλαίου με αύξηση της ονομαστικής αξίας των παλιών μετοχών. Ωστόσο, υποστηρίζεται40 πως ο νόμος προβλέπει μόνο την έκδοση νέων μετοχών, γιατί αυτή αγγίζει επικίνδυνα τα συμφέροντα των μετόχων. Συνεπώς δεν έχει κανένα λόγο ν’ αποκλείει την αύξηση της ονομαστικής αξίας των παλιών μετοχών. Όταν η αύξηση γίνεται με νέες μετοχές, τ’ όργανο που αποφασίζει μπορεί να τις διαμορ- φώσει καταρχήν ελεύθερα. Μπορεί δηλαδή να τις κάνει ονομαστικές, ανώνυμες, να τους δώσει την ίδια με τις παλιές ονομαστική αξία, να προβλέψει ότι θα καλυφθούν με χρήμα ή με είδος, αν θα πληρωθούν στην πρώτη περίπτωση, άμεσα ή με δόσεις, να εκδοθούν ιδιωτικά ή σε δημόσια εγγραφή, στο άρτιο ή πάνω απ’ αυτό. Δεν μπορεί όμως, να τις ορίσει προνομιούχες ή δεσμευμένες, ή να τις εφοδιάσει με δικαίωμα για διορισμό μελών στο Δ.Σ., γιατί μετοχές με τέτοιες ιδιορρυθμίες μπορούν να υπάρξουν μόνο με διάταξη που τέθηκε στο καταστατικό εξαρχής ή με τροποποίησή του (άρθρα 3§§1 και 8, 18§3 εδ. 1). Τέλος, δεν μπορεί να προβλέψει ότι οι μετοχές θα καλυφθούν με εισφορές σε είδος, αν με τη μεθόδευση αυτή καταργεί το δικαίωμα προτίμησης, καθώς μια τέτοια μεθόδευση θ’ αποτελούσε καταστρατήγηση του άρθρου 13§6, που κηρύσσει αποκλειστικά αρμόδια για την κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης την εξαιρετική Γ.Σ.41 Στην απόφαση του Δ.Σ. πρέπει ν’ αναφέρεται το νέο κεφάλαιο, ο αριθμός και το είδος των μετοχών που εκδίδονται, η ονομαστική τους αξία και γενικά οι όροι έκδοσής τους, καθώς και ο συνολικός αριθμός των μετοχών της εταιρίας (άρθρο 7α περ. ε)42. Επίσης, μπορεί ν’ ανατεθεί στο Δ.Σ., με τις παραπάνω προϋποθέσεις, να εκδίδει ομολογιακό δάνειο με την έκδοση ομολογιών μετατρέψιμων σε μετοχές. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται οι διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 3α. Η ρύθμιση του άρθρου 25 της δεύτερης οδηγίας, για την αύξηση του μ.κ. στις μεταβολές για τις οποίες προβλέπει εξουσιοδότηση, συγκαταλέγει και άλλες δύο πέρα απ’ την αύξηση του κεφαλαίου. Και στο δικό μας δίκαιο, αναγνωρίζεται μια μονάχα απ’ τις δύο αυτές μεταβολές, δηλαδή η έκδοση ομολογιών μετατρέψιμων σε μετοχές43·44. Ωστόσο, παρέχεται αυτή η δυνατότητα μόνο στο Δ.Σ. και όχι και στη συνήθη Γ.Σ., όπως λογικά θα αναμενόταν. i)Περιορισμοί στην εξουσία του Δ.Σ. Η εξουσία του Δ.Σ. ν’ αυξάνει το μ.κ. υπόκειται σ’ ένα χρονικό και σ’ έναν ποσοτικό πε- ριορισμό45. Καταρχήν, το Δ.Σ. μπορεί να προβεί σ’ αύξηση του μ.κ. μέσα στην πρώτη πενταετία απ’ τη σύσταση της Α.Ε. ή απ’ την ημερομηνία λήψης της απόφασης της εξαιρετικής Γ.Σ., με την οποία εξουσιοδοτήθηκε το Δ.Σ. να προβεί στην αύξηση του μ.κ. (άρθρο 13§1 εδ. α)46. Στην πρώτη περίπτωση η πενταετία αρχίζει απ’ την ημερομηνία καταχώρισης στο MAE της οικείας Νομαρχίας της απόφασης του Νομάρχη, με την οποία χορηγείται άδεια σύστασης της Α.Ε. και εγκρίνεται το καταστατικό της, ενώ στη δεύτερη περίπτωση η πενταετία αρχίζει απ’ την ημέρα λήψης της απόφασης της Γ.Σ., με την οποία εξουσιοδοτείται το Δ.Σ. να προβεί σ’ έκτακτη αύξηση του μ.κ 47 Η εξουσία του Δ.Σ. μπορεί ν’ ανανεώνεται απ’ την εξαιρετική Γ.Σ. για χρονικό διάστημα που δεν θα υπερβαίνει την πενταετία κάθε φορά (άρθρο 13§1γ). Το καταστατικό μπορεί να περιορίσει την πενταετία, δεν μπορεί όμως να την επιμηκύνει48. Πάντως, η αύξηση που απο- φασίζεται απ’ το Δ.Σ. μέσα στην πενταετία δεν είναι απαραίτητο και να πραγματοποιηθεί μέσα σ’ αυτή. Κι αυτό, γιατί η προθεσμία είναι για τη λήψη της απόφασης που αφορά την αύξηση. Συνεπώς, αν η απόφαση πάρθηκε μέσα στη προθεσμία, η εκτέλεσή της μπορεί να γίνει και αργότερα49. Ο δεύτερος περιορισμός αφορά το ποσό της αύξησης που έχει την εξουσία να πραγμα- τοποιήσει το Δ.Σ. Το ποσό της αύξησης δεν μπορεί να υπερβεί το ποσό του μ.κ. που έχει κα- ταβληθεί50 αρχικά ή το ποσό του μ.κ. που έχει καταβληθεί κατά την ημερομηνία λήψης της απόφασης της Γ.Σ. με την οποία εξουσιοδοτήθηκε το Δ.Σ. για την αύξηση. Το Δ.Σ. μπορεί ν’ αποφασίσει την αύξηση με μια ή περισσότερες αποφάσεις του, αλλά το σύνολο της αύξησης δεν μπορεί να υπερβεί το παραπάνω ποσό του μ.κ.51 Τέλος, στην περίπτωση έκδοσης ομολογιακού δανείου με την έκδοση ομολογιών μετα- τρέψιμων σε μετοχές, το ποσό δεν μπορεί να υπερβεί το μισό του καταβλημένου μ.κ. iii) Διατυπώσεις δημοσιότητας Η απόφαση της Γ.Σ. ή του Δ.Σ. για την αύξηση του μ.κ. υποβάλλεται σε διατυπώσεις δη- μοσιότητας (άρθρα 7β και 7α περ. ε). Η διαδικασία της δημοσιότητας ξεκινάει αμέσως μετά τη λήψη της απόφασης της Γ.Σ. ή του Δ.Σ. Οι διατυπώσεις δημοσιότητας συνίστανται στην καταχώριση στο Μ.Α.Ε. της απόφασης της Γ.Σ. ή του Δ.Σ. για την αύξηση του μ.κ. και στη δημοσίευση σχετικής ανακοίνωσης στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης (άρθρο 7α). Η καταχώριση στο MAE γίνεται ύστερα από έλεγχο του Νομάρχη (άρθρο 7β§ 1 περ. α')52. Η τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας δεν έχει συστατικό, αλλά μόνο δηλωτικό χα- ρακτήρα53. Αυτό σημαίνει ότι δεν αποτελεί προϋπόθεση για το κύρος της αύξησης. Επομένως, η αύξηση έχει πλήρη νομική ισχύ απ’ την ημερομηνία λήψης της σχετικής απόφασης του εταιρικού οργάνου και πριν απ’ την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας (άρθρο 7β §13).   3. Περιπτώσεις απαγόρευσης της έκτακτης αύξησης α) Σ’ ορισμένες περιπτώσεις η έκτακτη αύξηση του μ.κ. δεν επιτρέπεται. Αρχικά, σύμφωνα με το άρθρο 9 ν. 2339/95, η §2α του άρθρου 13 του ν. 2190/1920 απαλείφθηκε. Ουσιαστικά όμως δεν απαλείφθηκε, αλλά τροποποιήθηκε και ισχύει ως §4 υποσ. α', θεσπίζοντας απα- γόρευση έκτακτης αύξησης μ.κ., όταν τα αποθεματικά της Α.Ε. υπερβαίνουν το 1/4 του κα- ταβλημένου μ.κ. της. Με τη νέα διάταξη αυξήθηκε η σχέση αποθεματικών και καταβλημένου μετοχικού κεφαλαίου από 1/10 στο 1/4. Κατά την εισηγητική έκθεση η παλιά ρύθμιση (1/10) ήταν πολύ αυστηρή και παρεμποδιζόταν η ευχερής αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου54. Στην περίπτωση αυτή η αύξηση του μ.κ. μπορεί να γίνει μόνο με απόφαση της εξαιρετικής Γ.Σ., ακόμα και αν υπάρχει δυνατότητα έκτακτης αύξησης. Με την τελευταία τροποποίηση προβλέπεται ρητά και η —αυτονόητη άλλωστε— τροπο- ποίηση του σχετικού με το μετοχικό κεφάλαιο άρθρου του καταστατικού. Ως αποθεματικά νοούνται μόνο τα εμφανή (τακτικά και έκτακτα), όχι όμως και τ’ αφανή. Και αυτό γιατί τα αφανή αποθεματικά δεν μπορούν να υπολογισθούν ακριβώς και επομένως μπορεί η έκτακτη αύξηση να εκτεθεί σε κινδύνους ακυρότητας55. Κατά μιαν άλλη άποψη στα αποθεματικά, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 13§1 περιλαμβάνονται και τα αφανή αποθεματικά56. Η ρύθμιση αυτή αποσκοπεί στο να προστατεύσει τους παλαιούς μετόχους, οι οποίοι με την αύξηση μοιράζονται τα ωφελήματα της Α.Ε. με τους νέους μετόχους και τα δικαιώματα διοίκησης μιας επιχείρησης που είναι κατά τεκμήριο ανθηρά. Κι αυτό γιατί, εφόσον τα αποθεματικά κεφάλαια της Α.Ε. είναι μεγαλύτερα απ’ το όριο που τίθεται, υπάρχει τεκμήριο ότι η κατάσταση της Α.Ε. είναι καλή και η αύξηση του μ.κ. πρέπει να παρασχεθεί κατά προτίμηση στους παλαιούς μετόχους, απ’ τα κεφάλαια των οποίων προέκυψε η υπάρχουσα ανθηρότητα της Α.Ε.57 β) Εξάλλου, η έκτακτη αύξηση δεν επιτρέπεται, όταν η αύξηση του μ.κ. συνεπάγεται α- παραίτητα και την τροποποίηση του καταστατικού. Έτσι, η έκτακτη αύξηση του μ.κ. δεν επι- τρέπεται, αν π.χ. οι νέες μετοχές εκδίδονται ως προνομιακές ή δεσμευμένες ή εφοδιάζονται με δικαίωμα για διορισμό μελών του Δ.Σ. Σ’ όλες αυτές τις περιπτώσεις είναι απαραίτητη και η τροποποίηση του καταστατικού και επομένως η αύξηση του μ.κ. πρέπει να γίνει μ’ απόφαση της εξαιρετικής Γ.Σ.